马一德

中南财经政法大学知识产权研究中心教授

中国知识产权法学研究会副会长

对于政策制定者而言，当前首要的是破除“创造神话”，摒弃“知识产权保护自然形成创造的繁荣局面”的简单思维，将产业利益、创造者利益、消费者利益的衡平作为知识产权政策制定的基本框架，警惕产业利益扩张导致的知识产权制度的异化，适时地考虑修订国家知识产权战略以顺应产业发展需求。

3月15日，在十二届全国人大五次会议最后一次记者会上，针对媒体“有消费者抱怨很多高品质的产品在国内生产不了”的提问，李克强总理指出，“至于消费者抱怨中国的一些产品质量不优，这说明我们的企业需要让产品进入质量时代，这也是供给侧结构性改革的重要内容。我们实施《中国制造2025》，就是要提升企业产品和装备的质量。”

创造高品质的产品、提升满足社会需求的能力与速度的一个重要因素是技术创新，知识产权是创新机器中一个至关重要的齿轮。2008年6月5日，国务院发布了《国家知识产权战略纲要》，我国在建设创新型国家的道路上实现了从掌握技术能力到掌握知识产权的战略性转变，至今发明专利申请量和商标注册量连续保持世界首位，著作权登记数量连创新高，我国已经成为了名副其实的知识产权大国。但我国的科技实力、文化软实力和品牌影响力却并未随着数量的改变而实现与之同步的显著提升，反而有知识产权滥用、寡头垄断日益凸显之势。知识产权战略实施接近十年，我国的知识产权事业从起步迈入了新的瓶颈期，反思当前知识产权和产业发展中的实际问题，破除“知识产权即促进创新”的简单思维，将消费者利益、产业利益、创造者利益的衡平确立为知识产权政策制定的基本框架目标，是推动中国制造向“中国智造”转变的关键。

一、知识产权刺激政策得失的反思

1973年11月，时任贸促会法律部部长任建新率四人以“观察员”身份列席WIPO年会，新华社发回来的报道将“知识产权”这一新鲜产物引入了国内视野；我国知识产权制度发展至今，先后经历了被动立法期（1978-1992年）、被动调整期（1992-2001年）、适应期（2001-2008年）、主动调整期（2008年至今）四个阶段。

在移植立法、被动调整、和适应期过后，随着市场和科技的进步，中国开始主动调整知识产权制度。2008年以来，尤其在专利层面，为了响应中央制定的创新追赶战略以及专利推进计划，从中央到地方在不同程度上实施了以鼓励专利增长为目标的创新追赶战略，以贯彻国家的创新驱动发展战略，促进地区自主创新能力的提升。在量化的政绩评比中，专利数量成为衡量地方科技创新成绩的重要指标，自上而下各级政府特别是各省级地方政府，纷纷出台各种政府资金扶持政策以鼓励本地区企业的专利申请与授权。2011年，国家“十二五”规划首次将“每万人口发明专利拥有量”列入国民经济与社会发展综合考核指标体系，提出2015年每万人发明专利拥有量要从2010年的1。7件提高到3。3件。此后，各地也陆续出台专利发展规划，如浙江省提出，“十二五”期间，专利申请、授权总量年均增长15%，至2015年底实现翻一番；安徽省提出，到2015年，每万人发明专利拥有量达到3。4件；天津提出，“十二五”期间，每万人口发明专利拥有量达到9件……

由此相应地导致了一定泡沫的产生。据统计，在过去10年，国家知识产权局受理的专利申请一直呈大幅增长态势，年均增幅达到22。6%，我国专利授权数量高居世界第一。但专利质量却与如此高的数量严重脱节，尤其与专利制度法治程度高的欧、美、日等国家相比，差距明显。以2014年为例，美国专利局共授权32万项专利，其中发明专利30万项，外观设计专利2万项；对比中国，共授权了130万项专利，其中经过实质审查的发明专利只占百分之十八。其余百分之八十二，高达上百万件是没有经过实质审查的实用新型和外观设计专利。

以上简单化知识产权政策的出现，一方面可能是基于“知识产权可以鼓励创造”的传播和认识，例如TRIPS第7条将协议的目标定位为“有助于技术创新以及技术转让和传播”，“使技术知识的创造者和使用者互相收益并有助于社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡。”美国联邦宪法中规定：“国会有下列权利……保障作者及发明家对其作品及发明物于限定时间内之专有权利，以奖励科学与实用技艺之进步。”我国《专利法》第1条规定，建立专利制度的宗旨之一是“有利于发明创造的推广和利用。”如果仅从条文来看，似乎创造了一种乐观的前景，只要加强知识产权保护，就一定对创造有利。这无疑是给了亟需创新的中国一剂兴奋剂。彼得·达沃豪斯在《信息封建主义》一书中就尖锐地指出：知识产权对公众基本权利的限制不易察觉，所有这些限制都被表面上似乎颇具说服力的理由，即保护发明家、作者的权利以及促进创新的需要掩盖了。发展中国家在不同程度上受到类似话语的诱导，在知识产权（专利）政策的制定方面存在简单化的弊病，夸大了知识产权（专利）对创造的刺激作用，而忽略了知识产权与产业结构的联系。

另一方面，基于国际交往压力和自主发展需求，国内知识产权保护力度日益增强，不可否认，知识产权制度一定程度上具有刺激创新的价值，但关键问题是站在国家利益的立场上，刺激的究竟是“自主创新”还是“他主创新”，针对国内企业对外技术依存度较高的现实，政府不再甘愿为他人做嫁衣或单侧地鼓励“他主创新”，而是主动降低专利授权门槛，尽量在制度入口处缩小与国外企业的创新实力差距，以法定授权形式为国内企业对技术信息固化产权，从而在全球创新中获得一席之地。

首先，必须确认和肯定的是，在这一阶段确实带来了我国创新能力的提升，创造、运用知识产权能力的提升，并涌现出了一大批创新企业：华为、中兴、腾讯、阿里巴巴……这些使我国在全球创新竞争中占据了一席之地。

但同时需要指出的是，知识产权的功能被片面化甚至妖魔化了。缺乏教育、科研实力的及时跟进和市场竞争政策的及时调整，知识产权刺激政策带来的更多的是虚高的数字和创新泡沫，类似于16世纪中叶重商主义的英国和法国，无节制地广泛的专利授权带来的是专利运行体制的失控，大量缺乏创新的专利权的存在无疑会大大限制后来创新者的创新空间，企业将专利过分地作为策略使用，用来作为攻击竞争对手的武器或商业谈判筹码，竞相申请、“制造”专利，抬高了整个行业生产者的生产成本，同时不重视产品质量和漠视消费者权益，导致某些国内消费市场（例如目前的奶粉市场）失去活力，进一步抑制了创新的动力；并在这场专利权的授予争夺战中，原本处于领先地位的国外企业进一步巩固了其专利寡头的地位，尤其是专利集成度较高的产业，基本扼杀了国内新兴企业涉足该领域的空间。因此有学者担忧：“专利已经变成一场危险而昂贵的武器竞赛，现在这种竞争在削弱而不是促进至关重要的技术创新过程”。

二、知识产权制度功能的本质还原

实际上，无论是从知识产权制度产生还是全球化进程的历史中看，知识产权制度从来都不是专门用于鼓励创造而产生的，更多是基于知识的推广和应用。专利最早起源于中世纪晚期和文艺复兴早期的欧洲，当时作为贵族和政府引进外国技术的手段，就已经出现了单个引进特权或发明特权。在美国知识产权制度产生过程中，重要目的也在于技术引进，在早期乔治·华盛顿总统向国会联席会议的一篇询文中提到“为发展农业、商业和制造业，运用各种适当手段”，包括“不但要鼓励应用国内的技能和人才，也要切实鼓励从国外引进新的实用发明”。实际上，结合改革开放的历史来看，我国知识产权制度的当时建立一个重要原因也是便于国外的技术引进。

分析知识产权制度的产生和发展的历史可以得知，知识产权制度的主要功能是确认、分配知识市场化所产生的利益。当知识成为市场要素，经营知识的商人逐渐强大，商人的利益诉求启发创造参与分配，知识产权制度本身只是为知识进入市场提供了一种入口，只要知识成为私产，它就会服从于资本，最初的权利归属并不重要。知识产权制度的产生是知识成为市场要素的结果，支撑该制度的核心不是来自创造者，而是来自以知识为市场要素的产业，其产生并非是人们尝试鼓励创造的智力实验，而是资本吸纳知识之后产生的客观利益需求。

本质上来说，知识产权是不让竞争对手销售自己产品而拥有的垄断顾客的权利。首先，在市场竞争中，要有主动购买自己产品的顾客，才会驱动企业利益乃至产业利益的产生；根据顾客的喜好，才会驱动产业资本去寻求创新的技术信息或要素，并产生了长期占有这样一种信息资产的利益驱动，与公共权力达成利益契合之后促成了专利权的产生，以创造者的私有权利为起点，知识资产涌入了资本的洪流，并在产业界内部的利益博弈中不断调整其权利边界。而当企业寻求自身利益最大化时，往往不会顾及后续的创造，甚至希望阻断创造，以维持自己的市场优势，进而有可能损害产业利益和消费者利益。

在这一过程中，如何平衡创造者之间、创造者与整体产业之间、创造者与消费者之间的多元利益，是由政府干预创新活动的最核心职能，而并非是一味进行垄断权利的授予。如何实现从错位到归位的转变，是当下面临的根本问题。

三、调整政策分析框架，适时修订国家知识产权战略

《国家知识产权战略纲要》颁布接近十年，其先进的制度设计至今仍发挥重要作用，但就今天面临的问题来看，不足同样明显。主要包括两个方面：一是把知识产权战略的核心确定为知识产权的创造和运用，对知识产权利益与公众利益或者消费者的平衡关注不够；二是尽管《纲要》关注到了知识产权与市场的关系，但是其重点在于对企业市场控制力的关注，而没有把知识产权问题摆到健康有序的市场经济的高度来看待，对建立以真实商业信息为核心的有序市场缺乏必要的关注。

对于政策制定者而言，当前首要的是破除“创造神话”，摒弃“知识产权保护自然形成创造的繁荣局面”的简单思维，将产业利益、创造者利益、消费者利益的衡平作为知识产权政策制定的基本框架，警惕产业利益扩张导致的知识产权制度的异化，适时地考虑修订国家知识产权战略以顺应产业发展需求。

第一，破除知识产权“创造神话”。当前在知识产权政策制定方面存在简单化的弊病，夸大了知识产权对创造的刺激作用，而忽略了知识产权与产业结构的联系。知识产权制度是分配知识财产所生利益的规范，它虽然对于知识财产的生产有影响，但不是唯一的、更不是决定性的因素，知识财产的生产是经济、科技、教育等诸多因素的综合结果。知识的市场化程度不同的国家，从知识产权制度中获益的程度也不同。欲以知识产权立国，必先经教育立国、科技立国之阶段，而不能过多地寄希望于知识产权制度本身来提升创新能力。

第二，重视构筑生产者和消费者之间的互动体系。一个国家的知识产权制度是由能够开发出消费者喜爱的产品的企业，以及该国市场所处的竞争状态所决定的。一切技术最终目的是要面向消费者提供产品，消费者是真正技术创新、品牌升级的根本动力，如果所在的消费市场失去活力，或者依赖于进口货物，那么国内的技术开发能力相应就会降低。近年来连续的产品质量事件已经严重破坏了国内的市场结构，并且如上所述，国内消费者一定程度上已经失去了对国内高品质产品市场的信心。中国要实现产业升级，关键是提升品牌的认知度和影响力，中国企业需要围绕消费者实行增品种、提品质，创品牌的“三品战略”：增品种是更好地了解、适应消费者需求，增加多样化的消费品种；提品质就是提升产品可靠性等重要指标，杜绝因技术引进、技术革新中出现的重大产品质量问题；创品牌就是提升产品影响力，提高品牌在消费者心中的整体认知度，从而推动整个产业的良性发展。

第三，把知识产权问题摆到推动市场经济健康有序发展的高度来看待。知识产权制度不单单保护个人的权利，而且对于确保产业的竞争状态也是必要的。在知识经济时代，“资本家”让位于“知本家”，知识替代资本和劳动力成为首要的生产力要素，也成为了市场竞争中最核心的要素，以知识产权占领市场甚至操控市场已逐渐成为产业竞争中的惯用手段。为了保持技术开发的竞争条件，必须调整知识产权授权政策，由专利审查的“低标准”提升为“高标准”，避免前期的广泛授权成为新技术开发不可逾越的障碍；在权利行使方面，抑制知识产权的滥用行为，尤其在专利领域这已成为全球面临的共同问题，现有专利制度本是为机器时代而打造，其制度的设计通常都是建立在一种“一对一”的预设之上，即一项专利对应一项产品，而进入信息时代，一件产品上动辄有数百件甚至上万件专利（据不完全统计，智能手机领域目前约有17万件专利），其中还充斥着大量标准必要专利，产业寡头们完全可以仅凭持有专利而操控整个市场。如何在新的竞争环境下运用知识产权制度维持市场健康发展，是当前中国从制造业大国向制造业强国转变中必须补习的功课。

注：本文系国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略实施保障机制研究——以构建‘立体式’企业知识产权战略布局为重点”的阶段性成果（项目编号：15ZDB152）

作者：马一德 中南财经政法大学知识产权研究中心教授 中国知识产权法学研究会副会长

来源：《中国知识产权》杂志总第122期