南阳仙草药业有限公司与重庆百笑医疗设备有限
北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第752号
上诉人（原审被告）南阳仙草药业有限公司，住所地河南省南阳市宛城区白河街道办事处魏营村八组（312国道西侧）。
法定代表人孙书杰，经理。
委托代理人王剑。
委托代理人焦中晓。
被上诉人（原审原告）重庆百笑医疗设备有限公司，住所地重庆市经开区花园村街道兰花路68号融侨·苹果城2、3、4号4幢1单元11层8号。
法定代表人赵炜华，总经理。
委托代理人尹振启，
委托代理人李昊，北京市民博律师事务所律师。
原审被告北京复兴路门诊部，住所地住所地北京市海淀区复兴路49号-6一层底商。
法定代表人吴作会，院长。
上诉人南阳仙草药业有限公司（简称仙草公司）和被上诉人重庆百笑医疗设备有限公司（简称百笑公司）因专利权权属、侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第27821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人仙草公司的委托代理人焦中晓、王剑以及被上诉人百笑公司的委托代理人尹振启、李昊到庭参加诉讼。原审被告北京复兴路门诊部（简称复兴门诊部）经本院合法传唤，书面申请不参与本案审理，本案现已审理终结。
百笑公司在原审诉称:我方系第ZL201220250638.7号实用新型专利（简称涉案专利）的专利权人。仙草公司系一家以艾条为主要经营范围的有限责任公司，仙草公司在未经专利权人同意的情况下，以经营为目的生产和销售侵权产品“百岁灸”。复兴门诊部系一家拥有内科、外科、中医科等科室的医疗机构，该门诊部在未经专利权人同意的情况下，使用被控侵权产品“百岁灸”为患者进行灸疗，以经营为目的使用侵权产品“百岁灸”。仙草公司与复兴门诊部的行为侵犯了涉案专利的专利权，具体见权利要求3。请求法院判令：1、两被告立即停止侵权行为；2、被告仙草公司赔偿因侵权造成的经济损失350000元；3、被告仙草公司赔偿原告为维权所支出的费用12139元；4、被告仙草公司赔偿律师代理费30000元人民币；5、诉讼费由两被告共同承担。
仙草公司在原审辩称：一、原告所要保护的权利要求3，根据其说明书和附图五，及专利评价报告复核意见通知书正文和实用新型专利权评价报告（更正）中的评价意见，表明只保护螺旋状，而不保护针状，我方的是针状，因此我方产品没有落入原告专利保护范围。二、根据我国现行的专利法的法律法规，只有覆盖了实用新型专利的全部特征才能构成侵权，但对方只说我们侵犯了权利要求3，这与法律规定不符。三、我们的产品与原告的专利技术特征有很大的差别，没有侵犯原告的专利权。请求法院驳回原告诉讼请求。
复兴门诊部在原审辩称：我门诊部通过合法途径购买及使用“百岁灸”，来源合法，对该产品涉嫌侵犯专利权并不知情。我门诊部接到律师函后已停止使用涉案产品，不存在继续侵权的行为，原告的诉讼请求不成立。综上，请求一审法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理认为：专利权的保护范围应以权利要求的内容为准，权利要求中记载的所有技术特征共同限定了专利权的保护范围，只有被控侵权产品包含了权利要求记载的全部技术特征，才会落入专利权的保护范围。本案中，应根据百笑公司主张的权利要求记载的附加技术特征及引用的权利要求记载的技术特征，一并确定专利权保护范围。将被控侵权产品与百笑公司主张的涉案专利权利要求进行比对可见，被控侵权产品包含了上述权利要求记载的全部技术特征，落入了涉案专利权利要求3限定的专利权保护范围。仙草公司辩称应根据说明书及专利评价报告等确定保护范围，被控侵权产品的技术方案未落入专利权保护范围，没有事实与法律依据。
仙草公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售上述产品的行为侵犯了涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于百笑公司未提交充足有效证据证明其因被侵权所受实际损失或者仙草公司因侵权所获得的利益，故综合考虑涉案专利的类别、仙草公司侵权的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额。对百笑公司过高的诉讼请求，不予支持。百笑公司为制止侵权行为所支出费用中的合理部分，仙草公司亦应予以赔偿。门诊部销售了涉案产品，仙草公司认可该产品由该公司生产，百笑公司亦不主张门诊部赔偿损失。百笑公司认可门诊部已停止销售涉案产品，但仍主张该门诊部停止侵权，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第十一条第一款、第六十五条之规定，判决：一、仙草公司停止生产、销售被控侵权产品的行为；二、仙草公司赔偿百笑公司经济损失及合理支出三万元；三、驳回百笑公司其他诉讼请求。
仙草公司不服原审判决，向本院提出上诉,认为：一、被控侵权产品并未落入涉案专利权利要求3保护范围。百笑公司提交的涉案专利检索报告认定涉案专利权利要求3中杆状固定是本领域技术人员容易想到，不需要付出创造性劳动，因此对杆状不应当予以保护。故涉案专利权利要求3保护的仅是螺旋形的插针，而被控侵权产品的插针是针状，二者不同；二、即使权利要求3存在出气口这一技术特征，权利要求3的出气口是一个旋转和插拔，但被控侵权产品的出气口只是旋转。故请求判决撤销原审判决，驳回百笑公司全部诉讼请求。
百笑公司辩称：一、我方权利要求3包含了插针为杆状或者螺旋状两种并列技术方案，被控侵权产品的针状就是杆状，落入权利要求3的保护范围；二、虽然涉案专利检索报告中认定涉案专利权利要求3中插针为杆状这一技术特征是本领域技术人员容易想到的，不需要付出创造性劳动，但是专利检索报告不能否定涉案专利的有效性，不影响对涉案专利的保护。因此，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院经审理查明：
涉案专利名称为“一种艾炙装置”的实用新型专利，申请日为2012年5月31日，授权公告日为2012年12月19日，专利号为ZL201220250638.7，专利权人为百笑公司，且处于合法有效状态。涉案专利公开了一种艾灸装置，包括灸筒和灸筒盖，灸筒盖以插装或套装方式封盖在灸筒上，并且沿灸筒轴线方向与灸筒部分重叠，在所述重叠部位处设置有同时贯穿灸筒和灸筒盖的出气口，在所述灸筒侧壁上靠近其下端设置有若干个周向均布的进气口，所述灸筒盖内通过艾柱安装座悬置有艾柱，通过灸筒盖与灸筒的相对转动可对出气口开口大小进行调节从而调节艾柱的燃烧速度，通过灸筒盖与灸筒的相对插拔可调节艾柱与人体施灸部位的距离从而调节对人体的施灸温度。
涉案专利授权公告的权利要求为：1.一种艾灸装置，其特征在于，包括灸筒和灸筒盖，灸筒盖以插装或套装方式封盖在灸筒上，并且沿灸筒轴线方向与灸筒部分重叠，在所述重叠部位处设置有同时贯穿灸筒和灸筒盖的出气口，在所述灸筒侧壁上靠近其下端设置有若干个周向均布的进气口，所述灸筒盖内通过艾柱安装座悬置有艾柱，通过灸筒盖与灸筒的相对转动可对出气口开口大小进行调节从而调节艾柱的燃烧速度，通过灸筒盖与灸筒的相对插拔可调节艾柱与人体施灸部位的距离从而调节对人体的施灸温度。2.如权利要求1所述的艾灸装置，其特征在于，所述艾柱安装座以插接形式固定艾柱。3.如权利要求2所述的艾灸装置，其特征在于，所述艾柱安装座包括固定在灸筒盖顶壁的插针，所述插针为杆状或螺旋状，该插针和艾柱可插接在一起。4.如权利要求1所述的艾灸装置，其特征在于，所述灸筒和灸筒盖均为圆柱型。5.如权利要求1所述的艾灸装置，其特征在于，所述灸筒盖与灸筒的相对插拔可对出气口开口大小进行调节，出气口沿灸筒轴向的长度适配于灸筒盖与灸筒的相对插拔距离。6.如权利要求1所述的艾灸装置，其特征在于，所述灸筒内还设置有阻隔下落灰烬的筛状隔板，该筛状隔板位于所述艾柱下方。7.如权利要求4或6所述的艾灸装置，其特征在于，所述灸筒、所述灸筒盖、所述筛状隔板的内表面上，均设置有具有阻燃特性的热量反射膜。8.如权利要求1所述的艾灸装置，其特征在于，所述灸筒下端设置有径向凸出灸筒外表面的环状灸座，同时，灸筒上还套装有一医用胶带，该医用胶带通过压靠在环状灸座上表面上，而将整个艾灸装置固定在人体施灸部位处。9.如权利要求6或8所述的艾灸装置，其特征在于，所述隔板和灸座可制作成适配于人体施灸部位的曲面形状。10.一种艾灸装置，其特征在于，包括灸筒和灸筒盖，灸筒盖以插装或套装方式封盖在灸筒上，并且沿灸筒轴线方向与灸筒部分重叠，在所述重叠部位处设置有同时贯穿灸筒和灸筒盖的出气口，在所述灸筒侧壁上靠近其下端设置有若干个周向均布的进气口，在所述灸筒盖内设置有可以悬置艾柱的艾柱安装座，通过灸筒盖与灸筒的相对转动可对出气口开口大小进行调节从而调节艾柱的燃烧速度。
针对国家知识产权局于2014年1月29日发出的实用新型专利权评价报告，百笑公司于2014年2月17日提出更正请求并提交了相应的意见陈述书，该局对所述专利的原专利权评价报告进行了复核，具体复核意见如下：
（一）权利要求3和9具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性
针对理由（1）:由炙筒和炙筒盖重叠部位设置的同时贯穿炙筒和炙筒盖的出气口的开口大小从而调节艾柱的燃烧速度，简化了艾灸装置整体气道的设置，保证灸筒其他部位具有较好的密封度，能够使同样规格的艾柱燃烧时间更长，灸疗效果更佳，同时实现了对艾柱燃烧速度的调节，使得对施灸温度的调节更灵敏，取得了有益的技术效果。并且，对比文件3公开的气孔（6、10）是一种较为复杂气道的进气口，没有公开该出气口；针对理由（2）：为了固定艾柱而设置插针形状为杆状是本领域技术人员容易想到针状的插杆固定艾柱，且其所能达到的技术效果是本领域技术人员料得到的,不需要付出创造性的劳动。然而，对螺旋状插针而言，其不仅固定了艾柱，同时更好的防止艾柱掉落，尤其在其燃烧的过程中防止艾柱掉落的效果更明显，其取得了有益的技术效果。
综上所述，权利要求3保护的技术方案相对于对比文件2和3以及本领域技术人员的常用技术手段的结合具有实质性特点和进步，即权利要求3具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
同理，由于前述区别技术特征1取得了有益的技术效果，权利要求9相对于对比文件2和3以及本领域技术人员的常用技术手段的结合也具有实质性特点和进步，即权利要求9具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
一审审理过程中，百笑公司要求以权利要求3的内容确定保护范围，仙草公司认为应将权利要求1-10中记载的全部技术内容确定为保护范围。
2014年4月8日，百笑公司交纳了涉案专利的年费180元。
2014年7月14日，百笑公司人员在门诊部接受治疗，该门诊部使用仙草公司生产的“百岁灸”进行了灸疗，收费60元。门诊部主张从仙草公司合法购买了涉案产品，并提交了以下证据：1、涉案产品。该产品外包装注明“百岁灸”字样及专利号201330626698.4，产品名称为妙艾堂牌艾条，并标注了仙草公司的相关信息。2、发票及汇款凭证。该门诊部购买了40盒涉案产品，共支付4000元。3、律师函。百笑公司委托代理人于2014年8月11日向该门诊部发函称，该单位使用的涉案产品侵犯了原告的涉案专利。门诊部接到律师函后，于2014年8月25日回函称，该门诊部对涉案产品侵权一事并不知情，涉案产品是通过合法渠道向仙草公司购买，应由仙草公司承担法律责任。仙草公司认可上述产品系该公司生产、销售，并表示该公司经专利权人授权生产该产品。该公司提交了名为“便携式艾灸器”的专利证书复印件，该证书列明，专利号ZL201320840599.0，专利申请日2013年12月19日，授权公告日2014年6月18日，专利权人河南信禾通商贸有限公司。仙草公司未提交相关授权文件，亦认可上述专利申请日晚于涉案专利。
百笑公司为证明仙草公司侵权，一审中提交了以下证据：1、（2014）京中信内经证字16346号公证书、（2014）京中信内经证字17992号公证书。2、（2014）京中信内经证字949号公证书、（2014）京中信内经证字950号公证书、（2014）京中信内经证字951号公证书。3、相关网页打印件。4、发票。
以上事实，当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，本院组织双方当事人对门诊部提交的涉案产品进行勘验，涉案产品由灸筒和灸筒盖组成，灸筒盖以插装方式封盖在灸筒上，并且沿灸筒轴线方向与灸筒部分重叠，在重叠部位处设置有同时贯穿灸筒和灸筒盖的出气口，在所述灸筒侧壁上靠近其下端设置有若干个周向均布的进气口，所述灸筒盖内通过艾柱安装座悬置有艾柱，通过灸筒盖与灸筒的相对转动可对出气口开口大小进行调节，通过灸筒盖与灸筒的相对插拔可调节艾柱与人体施灸部位的距离。艾柱安装座为固定在灸筒盖顶壁的针状物，可以插接形式固定艾柱。在灸筒盖上标注了“旋转调温”字样，在灸筒上标注了“升降调温”。
另查明，仙草公司未提交过针对涉案专利提出无效宣告请求的任何证据。
以上事实，有涉案专利授权公告文本、专利收费收据、《专利权评价报告复核意见通知书》、（2014）京中信内经证字16346号公证书、（2014）京中信内经证字17992号公证书、（2014）京中信内经证字949号公证书、（2014）京中信内经证字950号公证书、（2014）京中信内经证字951号公证书、被控侵权产品实物、“便携式艾灸器”的专利证书复印件及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及两个焦点问题并具体阐述如下：
一、被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求3的保护范围
权利人主张以从属权利要求确定保护范围的，应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其直接或间接引用的权利要求记载的技术特征，一并确定专利权保护范围。由于本案中，百笑公司主张被控侵权产品落入涉案专利权利要求3的保护范围，故判断被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当以涉案专利的权利要求3所记载的附加技术特征及引用的权利要求记载的技术特征确定范围，并与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。本案中，将被控侵权产品与百笑公司主张的涉案专利权利要求3的保护范围进行对比，被控侵权产品的灸筒盖以插装方式封盖在灸筒上，系涉案专利“灸筒盖以插装或套装方式封盖在灸筒上”两种并列技术方案的其中之一。同样，被控侵权产品艾柱安装座为固定在灸筒盖顶壁的针状物，也属于本专利插针为杆状或螺旋状两种并列技术方案其中之一。被控侵权产品其他技术方案也包含了本专利权利要求3所记载的附加技术特征及引用的权利要求记载的技术特征，因此一审法院认定被控侵权产品的技术方案落入了涉案专利的保护范围没有错误。
二、《实用新型专利权评价报告》的法律地位
仙草公司主张《实用新型专利权评价报告》及复核意见虽然认定了涉案专利权利要求3具备创造性，但是同时认定为了固定艾柱而设置插针形状为杆状是本领域技术人员容易想到的,因此仙草公司主张对于涉案专利权利要求3中“插针为杆状”的技术方案不应予以保护。仙草公司的主张实质问题在于专利权评价报告的法律地位如何确定，即其是否会影响涉案专利的有效性。
《专利法》第四十条规定：实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。根据该条规定，我国对实用新型专利申请的审查采取的是非实质审查制度。
为了进一步确定实用新型专利是否符合《专利法》的规定，《中华人民共和国专利法实施细则》第五十六条第一款规定：授予实用新型专利权的决定公告后，实用新型专利权人或者利害关系人可以请求国务院专利行政部门作出实用新型专利权评价报告。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条规定：提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
因此，在实用新型专利侵权诉讼中，鉴于我国专利审核机制现状，实用新型专利因未经过实质审查其权利的稳定性较差，为了避免对不稳定的权利进行滥用，法律要求权利人在起诉时出具国务院专利行政部门作出的检索报告，体现了立法和司法对诉讼诚信的追求。同时，通过检索报告对涉案专利新颖性、创造性的初步审查，也有助于法官对侵权案件的判断，使得被告能够有针对性地提起专利无效宣告请求，并向法院提出中止诉讼的申请。因此，专利检索报告在实用新型专利侵权案件中既是法律的要求，也存在必要性，并影响到实用新型专利权的稳定性。
《专利法》没有就检索报告的效力问题直接作出规定，但根据《专利法》的规定，专利权只是在下列情形下才失去效力：1、被宣告无效；2、保护期限届满；3、专利权人没有按照规定缴纳年费；4、专利权人以书面声明放弃专利权。上述专利权失效的情形并不包括检索报告，是因为实用新型专利权的稳定性并不等同于有效性。依照专利权有效原则，在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，而不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应予无效为由作出裁判。因此，检索报告的结论不具备使被检索的专利丧失效力的作用，也不影响专利权人行使权利。
本案中，仙草公司错误区分了专利有效性和专利权稳定性两个概念，即使专利权评价报告认定涉案专利权利要求3中“插针为杆状”为本领域技术人员容易想到而不需要付出创造性劳动，但鉴于专利权有效原则，未经无效程序，仍应当依照国务院专利行政部门公告授权的专利文本所确定的权利要求为准确定保护范围。本案一、二审程序中仙草公司并未针对涉案专利提出无效宣告请求，因此涉案专利的权利保护范围并未因专利权评价报告的认定而受到影响。并且，虽然《专利权评价报告》对百笑公司不利，但百笑公司仍然遵照法律规定主动向法院出示，显示了其诉讼的诚信，应予鼓励。
一审法院在没有证据证明原告损失或者被告获利的情况下，综合考虑涉案专利的类别、仙草公司侵权的性质和情节等因素，酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以支持。
综上，仙草公司的上诉理由不能成立，其上诉主张不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7182元，由上诉人南阳仙草药业有限公司负担5000元（于本判决生效后7日内交纳），被上诉人重庆百笑医疗设备有限公司负担2182元（已交纳）；
二审案件受理费550元，由上诉人南阳仙草药业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张晓霞
审判员 冯刚
审判员 张玲玲
法官助理宾岳成
书记员 任燕
二〇一五年八月十九日
