一审判决有关实质性替代观点的核心在于将获益或损害因素作为判断深层链接行为是否构成信息网络传播行为的必要条件。也就是说，被诉行为构成信息网络传播行为的根本原因在于被诉行为使得著作权人利益受到了损害，而链接行为人却因此而获益。可见，一审判决认为损失及获益因素与信息网络传播行为的认定之间具有因果关系。其中，获益或损害是“因”，信息网络传播行为是“果”。

但本院则认为，这一因果关系的认定有违实际。通常情况下，只可能基于某一行为的发生使行为人获益或他人受损，而绝不可能反过来因为存在获益或受损的情形，从而使得某一行为得以发生。

不仅如此，与用户感知标准所存在的问题相同，实质性替代标准中这一因果关系的认定还可能使得在不同情形下对同一行为的性质得出不同的结论。正如本院在前文中所指出的，信息网络传播行为的认定属于对客观事实的认定。在被诉行为本身无变化的情况下，即便案件其他因素发生变化，对该行为性质的认定亦不应发生变化。也就是说，针对同一行为，不可能出现一个案件中被认定构成信息网络传播行为，但另案中却构成链接行为的情形。但如适用实质性替代标准，把损害及获益作为认定信息网络传播行为的依据，则在损害及获益因素发生变化的情况下，即便被诉行为本身并无任何变化，对被诉行为性质的认定同样会发生变化。这显然与信息网络传播行为这一事实认定的属性不相契合。

 

（3）实质性替代标准是在著作权案件中采用了竞争案件的审理思路

侵害著作权案件与不正当竞争案件具有完全不同的审理逻辑及规则，这一区别使得损害及获益要素在这两类案件中所处审理环节及所起作用并不相同。

著作权每项权利的作用均在于赋予著作权人控制特定行为的权利，如复制权用于控制复制行为，广播权用于控制广播行为，等等。著作权法亦对每项权利所控制的行为的特点、要件和范围做了明确的规定。基于此，在审理侵害著作权案件中，基本审理思路应当是：明确权利人主张的权利，认定被告实施的行为是否落入该权利范围，即判断被诉行为是否具备该权利所控制行为的特点和要件；如果落入，则进一步分析被诉行为是否属于著作权权利限制及例外的情形（即是否构成合理使用或者法定许可）；如并不属于，再进一步判断被诉行为是否对原告造成著作权方面的损失或者被告是否从中获益，以及被告是否有过错。如果被告有过错，且存在著作权意义上的原告损失或被告获利情形，则被告应承担损害赔偿的责任。

由上述审理思路可以看出，被诉行为是否落入原告权利范围是此类案件审理中首先应判断的问题，而对该问题的判断应以该权利所控制行为的法定要件为依据。至于损失、获益或其它因素，则对这一问题的认定完全不产生影响。需要指出的是，该特点是知识产权侵权类案件的共性，其不仅体现在著作权案件中，侵害专利权及侵害商标权案件同样如此。

但竞争类案件则有所不同。反不正当竞争法中并未规定任何法定权利，其强调的是对违反诚实信用原则的不正当竞争行为的禁止，以及对良好竞争秩序的维护。因此，此类案件并不涉及到权利范围的确定，不需要首先判断被诉行为是否落入原告权利范围，而更多的着眼于被诉行为本身的正当性，强调被告的主观恶意。因对于被诉行为是否具有不正当性的考虑需要结合各种因素，而获益、损失因素在其中占有重要地位，因此，损害及获益因素可能会对被诉行为正当性的认定产生影响。

当然，获益或损害因素在侵害著作权案件中虽不会对被诉行为是否落入原告权利范围的判断产生影响，但并不意味着其全无用处。在被诉行为已落入原告权利范围内的情况下，损害或获益要素可能在以下两种情形中对侵权认定或民事责任的承担产生重要影响。

其一为对著作权权利限制情形的认定。著作权法第二十二条列举了权利限制的具体情形，著作权法实施条例第二十一条关于三步检验法的规定中则进一步明确将损害因素作为权利限制情形认定的考虑因素。根据上述规定，如果被诉行为落入了原告权利的保护范围，但却符合上述规定的条件，即被告使用的是可以不经著作权人许可的已经发表的作品，且该行为未影响该作品的正常使用，亦未不合理地损害著作权人的合法利益，则该行为属于权利限制的情形，不构成对原告著作权的侵犯。

其二则为损害赔偿责任的承担及赔偿数额的计算。在侵害著作权案件中，如果被诉行为已落入原告权利范围内，且不属于权利限制的情形，则法院会按照著作权法第四十九条规定对赔偿数额予以确定，亦即“侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。

基于上述分析可以看出，本案作为侵犯信息网络传播权案件，首要问题应是界定信息网络传播权的权利范围，并在此基础上对被诉行为是否落入该权利范围进行认定。但一审法院并未首先涉及上述问题，而是首先着眼于“专有信息网络传播权人分销授权的商业逻辑”，以及“影视聚合平台经营获益的商业逻辑”，在其第三部分对于被诉行为是否属于链接行为的认定中亦未从权利范围角度着手，而是以前两部分的分析为基础，强调被诉行为所可能导致的获益及损害，并认为上述情形使得该行为具有实质性替代效果，从而得出被诉行为不构成链接行为的结论。纵观一审判决的评述可以看出，其核心考虑因素在于双方当事人的商业模式，并认为“专有信息网络传播权人分销授权的商业逻辑，……应成为法院判断影视聚合平台的相关行为是否构成侵犯著作权时，进行法律逻辑推演的重要考量因素和分析论证前提”。这一作法实际上是在采用竞争案件的审理思路审理著作权案件，违反了对法定权利保护的基本逻辑和步骤。

 

    （4）实质性替代标准未区分著作权利益与经营利益、合同利益

即便依据实质性替代标准，认为损害及获益要素对于信息网络传播行为的认定有影响，毋庸置疑的是，此处的损害或获益因素亦应仅涉及著作权法所保护的利益。但一审判决所考虑的对广告成本的影响、用户粘度的增加以及对权利人分销授权的影响等，则并不属于著作权法所保护的利益。

著作权的权利范围为法律明确规定，某一利益是否属于著作权人的利益完全取决于著作权法对于著作权权利内容所作规定，只有以著作权法第十条所规定的方式使用作品的行为对著作权人所造成的损害，才属于对著作权利益造成的损害。除此之外的其他行为，即便与作品有关，甚至属于直接使用作品的行为，其为使用人带来的利益亦不在著作权法保护的范畴，因此，不能想当然地认为上述行为会对著作权人的法定利益造成损害。

以“表演行为”为例，现行著作权法第十条第一款第（九）项规定的表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，相比于1991年实施的著作权法，表演权从仅控制“现场表演”扩大到了“机械表演”。可见，在1991年著作权法施行期间，“机械表演”行为对著作权人可能造成的损害并非著作权人所保护的利益。

同理，对于特定类型作品的出租行为亦是如此。著作权法第十条第一款第（七）项规定，“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”。该规定中将出租的客体限定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件”，因此，如果出租的是文字作品或摄影、美术作品等其他类型的作品，则尽管出租行为确会为出租者带来利益，但其仍不属于出租权所调整的行为，不能据此而认定著作权人的法定利益受到损害。

由此，著作权法不是万能法，它仅调整基于作品所产生的受著作权法保护的利益，对于无法用著作权法调整的利益，其是否可获得保护，以及如何进行保护，只能依据其他相关法律规定进行具体判断，而不能当然地认为应适用著作权法调整。

具体到本案，一审判决考虑的损害之一在于聚合服务对权利人广告成本带来的损害，以及该行为所产生的良好用户体验及用户粘性为聚合平台所带来的包括广告收益在内的利益。本院认为，上述损害已非对著作权利益的损害，而仅是对经营利益的损害。现举一例以对二者相区分。出版社出版图书既需要向作者支付专有许可费，亦需支付纸张等印制成本。该两部分支出虽均与作品有关，但性质上并不相同。其中，印制成本属于经营成本，许可费则属于著作权成本。如果他人偷走出版社用以印刷该图书的纸张，该行为虽会对出版社的利益造成损害，但该损害显然不能被认为是损害了著作权利益。但如果另一出版社未经许可印刷了该图书，则其虽未对出版社的印制成本造成损害，但却损害了其著作权利益。

同理，对于视频网站而言，其购买作品的费用属于著作权成本，但对于带宽及服务器的投入则属于经营成本，相应地，广告利益、用户粘性等亦属于经营利益。深层链接行为对于服务器、带宽及广告成本的损害均属于对经营利益的损害，而非著作权利益的损害。据此，一审判决在侵害著作权案件中对于广告成本的考虑，系将经营利益与著作权利益相混淆，该作法有失偏颇。

一审判决考虑的另一损害在于对专有信息网络传播权人分销授权的影响，但这一损害同样并非对著作权利益的损害，而只是对合同利益的损害。著作权人对其民事权益的保护通常可以采用两种方式：其一为通过著作权法所规定的法定权利排除他人未经许可的使用行为；其二则是通过合同约定对其合同利益进行保护。前者强调权利法定，后者强调意思自治；前者为绝对权，后者为相对权。如果他人未经许可使用作品的行为落入著作权法所规定的具体权项范围内，则著作权人可依据著作权法获得救济。但著作权人同时可以通过合同约定而使得著作权法未涉及的利益获得保护（例如要求被许可人不得为其他网站提供链接端口等）。此类约定内容只要不为法律所禁止，且属于真实意思表示，对合同当事人便有约束力。如一方当事人违约，则合同相对方可以依据合同法获得救济。但是，合同约定的利益只能依据合同法维护，不能因为合同约定而使合同利益变成法定的权利、取得対世的效力。

本案中，一审判决在分析专有信息网络传播权人分销授权的商业逻辑时所指出的被链接网站所应采用的禁链措施等内容，便属于著作权权利范围之外的约定内容。著作权人通过上述约定以实现其对作品传播范围的控制，从而使其利益最大化。虽然被诉行为会使得著作权人对于传播范围的控制受到破坏，但因上述利益并非著作权法所保护的利益，故对该损害的救济并非如一审判决所述“专有信息网络传播权人分销授权的商业逻辑，……应成为法院判断影视聚合平台的相关行为是否构成侵犯著作权时，进行法律逻辑推演的重要考量因素和分析论证前提”，而只能通过合同法进行救济，绝不能因合同中有此约定就认定其应属于著作权法所保护的权利。否则，将意味着著作权的权利可以依据合同设立，这显然与权利法定的原则相违背。

在盛世骄阳诉动艺时光案中，法院指出，“知识产权遵循权利法定原则，受信息网络传播权控制的行为的范围应由法律规定，合同双方无权自由约定侵权行为的构成。……上述‘视为爱奇艺公司超授权范围使用授权节目’的约定，是爱奇艺公司基于合同意思自治原则对自身行为的拟制性和限制性约定，这种限制性约定……，非对信息网络传播权本身的限制。上述‘其他链接网站为侵权’的约定，……对合同外第三方不产生任何效力”。[1]本判决亦持此观点。

 

3、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条不能成为实质性替代标准的法律依据

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”。按照该规定，“实质替代”成为了网页快照、缩略图服务构成提供行为（即信息网络传播行为）的条件，实质性替代标准似乎在这里找到了法律根据。基于此，本院有必要澄清该条款中的“实质替代”的含义。

因该条规定针对的是对网页快照及缩略图等内容的提供行为，因此，在对上述行为性质进行分析之前，首先需要厘清上述行为的技术过程。网络用户在进行搜索时，在输入关键词并点击搜索后，搜索引擎不仅给用户提供包含关键词页面的网址，还会提供“快照”选项。当点击“快照”选项时，该内容就直接从搜索引擎中被调取出来，此时用户看到的页面，就是网络快照。从行为过程看，网页快照的提供首先需要搜索引擎提前主动抓取来源网站的网页信息，然后将抓取的页面以快照形式存储在搜索引擎服务器中。在用户搜索并点击快照选项时，搜索引擎会将其存储的快照页面提供给用户。从上述内容看，网页快照虽然是搜索引擎的一项特色功能，但其已经不再是网络搜索服务，搜索引擎向用户提供网页快照的行为是对原网页进行复制并将原网页的复制件置于信息网络中的行为。同理，缩略图作为对被链接图片经压缩方式处理后的小图，其亦是对原图的复制，缩略图的提供行为亦是将图片复制件置于信息网络中的行为。上述行为完全符合《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条中有关提供行为系将作品置于信息网络中的行为这一限定，因此，上述行为当然构成信息网络传播行为。

至于该条款中为何使用“实质替代”一词，该司法解释的起草者所作说明应可起到解释作用。“如果快照达到了复制（或者实质性替代）程度而构成复制，那么快照服务就兼具网络服务提供行为与内容服务提供行为的属性，两者在法律属性上是可分的，正是考虑了这些属性，《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款将网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质性替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品，规定为作品（内容）提供行为。”[2]

由此可知，该条款中的“实质替代”即指“复制”，其与实质性替代标准中“实质性替代”的含义显然不同。网页快照等服务与实质替代标准中所涉及的服务完全不同，前者实施了对原网页或图片进行复制并将该复制件置于信息网络中的行为，后者则是对被链接网站内容提供了链接，二者是两种不同性质的服务提供行为，因此，上述条款不能作为实质性替代标准的法律依据。

 

（四）权利人针对深层链接行为可能采取的救济途径

实质性替代标准之所以在近期被频繁提及，核心原因在于权利人认为深层链接行为、尤其是对视频内容的深层链接行为如不予禁止，会对视频产业产生巨大影响。但本院要指出的是，本院对服务器标准的确认并不等同于对深层链接行为合法性的确认。服务器标准的采用仅意味着深层链接行为不被认定构成信息网络传播行为，相应地，对该行为的侵权认定不应适用著作权直接侵权的认定规则。但这一确认并不表示本院认为深层链接行为不可能违反其他法律规定。实际上，以下法律规则的适用均可以在相当程度上使权利人获得救济。

 

1、共同侵权规则的适用

 

《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）第九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。第三十六条规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”

深层链接行为虽然并非信息网络传播行为，但该行为确为被链接网站信息的传播提供了渠道和便利，使得被链接网站的传播行为得以扩大和延伸，从而为被链接网站的行为提供了帮助。因此，依据上述法律规定，在被链接网站侵犯信息网络传播权的情况下，深层链接行为有可能与其承担共同侵权的民事责任。这一方式亦是侵害信息网络传播权案件中最为常见的救济方式。

当然，共同侵权规则的适用有其法定要件。只有在被链接网站的行为构成侵犯信息网络传播权的行为，且链接提供者对该直接侵权行为的存在具有主观过错的情况下，链接行为才可能构成共同侵权行为。如果被链接网站已经过合法授权，或者链接提供者主观并无过错，则深层链接行为不可能构成共同侵权行为。

 

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的适用

《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

依据反不正当竞争法第二条规定，经营者在进行其经营活动时，应符合商业道德，并遵守诚实信用原则。虽然法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。原则上，只有在该行为违反公认的商业道德时，才有必要认定其为不正当竞争行为。但互联网领域的竞争与传统环境下的商业竞争有所不同，其处在高速发展之中，新的商业模式或经营方式层出不穷，相对于不断出现又快速变化的商业模式或经营方式，公认的商业道德的形成和发展需要一定的时间，因此，经常出现某些在行业内尚未形成普遍认识的较难定性的竞争行为，且该类行为更易发生纠纷。当纠纷诉至法院时，法院不可能仅仅因尚无公认的商业道德便认定该行为具有正当性，完全将其留待市场解决，而只能尽可能寻求相对合理的方法对其正当性进行判断。鉴于此，针对互联网领域一些明显违背诚实信用原则的行为，法院仍会适用该条款进行调整。

针对深层链接行为而言，尤其是对视频内容的深层链接行为，深层链接行为提供者不仅无需为其视频内容支付带宽及服务器成本，其服务亦会占用被链接网站的带宽。此外，链接提供者在很多情况下都会在自己的链接页面中提供相应广告服务，却同时屏蔽被链接网站的广告。上述情形都可能对被链接网站经营利益造成损失，同时使链接提供者获得不当利益，因此，其很可能属于违反诚实信用原则的行为。

正因如此，一些案件中，原告针对深层链接行为所选择的不正当竞争这一诉求已获法院支持。如在“电视粉”案中，[3]被告提供歌华有线电视平台上的“电视粉”客户端软件，并通过该软件向用户提供CCTV1、CCTV5、CCTV22等电视频道节目的深层链接服务，该案涉案内容为伦敦奥运会相关电视节目。针对该行为，法院认定，被告在歌华有线电视平台上提供链接，并同时进行广告宣传，该行为分流了原告的目标群体，减少了点击量，对原告造成损害，具有不正当性，属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。

当然，深层链接行为包括多种表现形式，具体到个案中的被诉行为是否具有不正当性仍需要结合个案情形区别认定。此外，需要注意的是，适用反不正当竞争法对深层链接行为进行调整时，其考虑因素在于经营主体的经营利益，而非著作权法赋予著作权人的法定利益，因此，对此类纠纷有权提起诉讼的主要应是从事经营活动的被链接网站。很多仅采用分销授权的模式进行经营，但并未自己经营网站的著作权人，其是否可依据反不正当竞争法获得救济尚需探讨。

 

3、有关技术措施相关法律规定的适用

著作权法第四十八条第（六）项规定，除法律、行政法规另有规定之外，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为，需要承担相应民事责任。

《信息网络传播权保护条例》第四条规定，“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，……”。第十八条规定，“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（二）故意避开或者破坏技术措施的；……”。

著作权法规定著作权人享有的专有权中没有包括采取技术措施的权利，因此，采取技术措施不是权利人的专有权，但是上述法律法规将故意避开或者破坏技术措施的行为规定为侵权行为，据此，破坏或避开技术措施的行为属于著作权法及《信息网络传播权保护条例》所禁止的行为。但是，侵害信息网络传播权与破坏或者避开技术措施的行为是两类不同性质的侵权行为，不能混为一谈。

目前情况下，因视频内容的著作权许可价格较高，故著作权人在发放许可时，会对传播渠道进行较为严格的控制，为达到这一目的，其通常会要求被许可网站在提供视频内容时采取相应技术措施，以最大限度维持其经营利益。而即便仅仅从视频网站角度考虑，基于服务器、带宽成本及广告收入等角度考虑，视频网站亦通常会设置相应技术措施，以避免他人设置指向其网站的深层链接。在此情况下，深层链接提供者如欲获得被链接网站内容，除了与被链网站达成协议获得许可外，通常需要采取破坏或避开技术措施的行为。因破坏或避开技术措施的行为是设置深层链接的前提，对于该行为的禁止亦能客观上达到禁止深层链接行为的后果。因此，适用有关技术措施的相关规定禁止深层链接行为亦是有效救济途径之一，且亦可获得相应赔偿。

在本案中，上诉人明确认可其在设置链接时，存在破坏被上诉人网站技术措施的行为，因此，被上诉人通过适用有关技术措施的相关规定，便可在禁止上述行为的同时使得深层链接行为得以禁止，同时亦可使其损失得到相应赔偿。

 

（五）著作权人的利益诉求与法律适用、利益调整

信息网络传播行为认定标准的确定并非著作权案件中的新问题，自2001年著作权法中新增信息网络传播权的规定后，该问题在著作权案件中即一直存在，亦一直存有争议，且基本上集中于深层链接行为的性质认定上。

因深层链接行为而产生的纠纷至少在2003年便已出现。[4]但早期的争论主要存在于服务器标准与用户感知标准之间，近两年则出现了实质性替代标准。这一新观点的出现看似是由深层链接技术发展所导致，但实质原因却在于利益关系的变化，尤其是影视作品专有信息网络传播权人对回收其高额许可费的强烈需求。

目前，影视作品的著作权许可费呈现急速增长的态势。尤其对于热播影视作品，其许可费动辄上百万甚至几百万一集（如本案许可费为每集一百万）。这一高额费用使得信息网络传播权人不得不通过各种方式回收成本，其中最为有效的方式便在于确保其对于传播范围的有效控制。正如一审判决所指出，就目前影视作品的授权模式来看，通常是专有信息网络传播权人从原始著作权人处获得专有授权许可，然后将其权利内容按照不同标准进行切割（如依据使用终端、地域、时间等），再通过非专有方式将上述各部分权利内容进行分销。在此情况下，确保各非专有被许可人所传播内容的范围限于授权范围内，显然是专有信息网络传播权人力求其利益最大化的必要前提。为达到这一目的，专有信息网络传播权人通常都会在合同中要求被授权网站采用技术措施以防止链接行为的产生，以避免其所划分的授权范围受到破坏。

但对传播范围控制权的破坏既可能来自于被许可人，更有可能来源于深层链接者，尤其是以深层链接为主要手段的视频聚合平台服务提供者。如果该破坏来自于被许可人（亦即被许可人未将其传播范围限于合同限定范围内），专有信息网络传播权人尚可以依据合同法追究被许可人的违约责任从而得到救济。但如果来源于深层链接提供者，虽然权利人可以通过共同侵权规则、反不正当竞争法第二条以及破坏或避开技术措施等方式获得救济，但上述规则在适用条件上的限制可能会使得专有权人认为其救济效果难以达到预期。例如，共同侵权规则的适用需要以存在直接侵权行为为前提，如果深层链接行为的被链接网站是获得合法授权的网站，则著作权人将无法通过共同侵权规则对深层链接行为予以制止。再如，反不正当竞争法第二条的适用，强调的是对网站经营利益的损害，因此，很可能只有被链接网站才可以作为原告起诉，被链接网站之外的其他著作权人是否可能通过反不正当竞争法得到救济尚无定论。至于破坏或避开技术措施保护规则的适用，则因技术措施通常是被链接网站所设置，因此，与反不正当竞争法的救济方式所存在问题相同，被链接网站之外的其他著作权人是否可以获得保护亦有待探讨。此外，著作权人亦通常认为，破坏技术措施行为的举证较之于侵犯著作权行为，其难度更高，因此，权利人相对而言不愿采用这一救济方式。由此，虽然对深层链接行为的规制存在多种渠道，但专有信息网络传播权人，尤其是并不从事网站经营而仅采取发放许可这一经营模式的专有权人，却可能认为上述方式均难以有效保护其利益。

基于此，专有信息网络传播权人需要寻找一种最为有效的救济途径使得深层链接行为得以被有效禁止。因深层链接行为与作品传播密切相关，故将该行为认定为信息网络传播行为将是最为便利、最为有效的解决方式之一。该方法的优点在于适用要件简单，但却有着其他救济方式所无法达到的救济效果。具体而言，一旦深层链接行为被认定为信息网络传播行为，则深层链接将落入信息网络传播权的控制范围，只要未获得著作权人许可，该行为将被认定属于直接侵犯信息网络传播权的行为，需承担包括停止侵权、损害赔偿在内的民事责任。即便作为原告的专有信息网络传播权人未经营网站，抑或被告所链接的是合法网站，均不影响这一结论。更为重要的是，这一作法同时使得追究深层链接提供者行政责任及刑事责任均具有了法律依据，如此即可以最大力度地禁止深层链接行为，并最大限度地保护专有信息网络传播权人对于作品传播范围的绝对控制权，最终使其利益最大化。

虽然用户感知标准是一直存在的有利于权利人利益保护的信息网络传播行为认定标准，但因该标准已被深层链接提供者熟知，为避免这一标准适用所带来的直接侵权的风险，越来越多的深层链接提供者会在提供链接服务时，采用各种足以使用户认知的方式明确表明其链接者的身份。这一情形的出现使得即便按照用户感知标准，越来越多的深层链接行为亦不会被认定属于信息网络传播行为。可见，用户感知标准已无法满足权利人维护利益的需求。

在此情况下，实质性替代标准便应运而生。就适用效果而言，实质性替代标准属于用户感知标准的升级版。该标准的适用并不考虑用户是否足以认识到该行为是链接行为，而仅考虑提供链接者的获益及对著作权人的损害。在采用实质性替代标准的情况下，因深层链接行为，尤其是影视作品的深层链接行为，通常会使得链接提供者获得直接或间接利益。至于对于著作权人的损害，持此观点者完全可以将对著作权人合同利益及经营利益的损害混同为著作权利益的损害。因此，依据实质性替代标准，具有经营性质的深层链接行为必然属于信息网络传播行为。即便深层链接提供者在提供链接服务时以各种方式明示其仅为链接行为，亦不会影响这一认定。同时，无论专有信息网络传播权人是否是被链接网站经营者，也无论被链接网站是否系合法授权网站，均不影响专有信息网络传播权人提起侵害著作权之诉，禁止深层链接行为，从而使得专有信息网络传播权人实现了对传播范围的绝对控制。

不仅如此，如果这一标准得以实施，其客观上亦会为除专有权外的其他著作权人带来利益。例如，对于合法授权的被链接网站而言，其无需通过举证证明其经营利益的损失以赢得不正当竞争之诉，亦无需举证证明其采取了有效的技术措施以使得法院得以确认深层链接提供者确实实施了破坏或避开技术措施的行为，而仅需证明其有合法权利，以及存在被诉行为这一事实即可获得有效救济，举证难度亦显然小很多。

综上可知，实质性替代标准之所以会在一些案件中被提出，更多是基于影视作品专有信息网络传播权人的利益诉求，而非基于对著作权法及其第十条第（十二）项信息网络传播行为法定要件的理解。但是，对这种基于利益诉求来重新解读信息网络传播权及其所控制的信息网络传播行为的方式，本院实难认同。这一方式存在着违反既有法律规定、论证逻辑错误的危险。在这一过程中，权利人可能会基于其利益诉求先预设了深层链接行为构成信息网络传播行为这一结论，然后再依据深层链接行为的特点对信息网络传播行为进行对应性地解释，从而扩大信息网络传播权的边界。这一方法显然不是科学合理的法律解释方法，而将损害及获益作为行为性质认定要素这一基本逻辑错误便由此产生。

当然，本院并不认为权利人寻求各种方式维护其利益有何不当，但本院的观点在于，权利人的利益诉求是否可以维护、对权利人与链接服务提供者之间的权利义务关系如何调整，均必须以现行法律规定为依据。法院审理案件，必须在现有法律框架下适用法律，不能因某一方的利益诉求而改变现有法律规则。如果法律规定确存在漏洞，或者现有法律不能适应和满足社会经济发展的需要，对于法律规定进行修改的权力亦在立法机关，而非法院。法院有权解释法律，但在运用法律解释的时候，应当有它的边界，应当受制于立法者的意图，并限于法律规定允许的空间范围内，而不能违反法律的明确规定。实质性替代标准作为判断信息网络传播行为的认定标准，不从行为特征角度出发，而是强调该行为所带来的获益及损害，这一作法明显违反基本法律逻辑，扩张了法律规定的信息网络传播权的范围，这也是本院无法接受实质性替代标准的原因所在。

不可否认，保护著作权人利益是著作权法的重要制度价值之一，但本院要强调的是，利益平衡同样是著作权法所追求的制度价值。在网络环境下的利益平衡，要求平衡权利人、网络服务提供者和社会公众三者之间的利益关系。著作权法、信息网络传播权保护条例在制度设置上充分体现了这种平衡。《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》引言中亦明确指出：“依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公众利益”。其第一条开宗明义地规定：“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益”。可见，法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，一方面要加强对著作权的保护，但另一方面，亦不能不适当地限制互联网产业的创新和发展，同时要使社会公众享受公共信息资源的充分自由。

具体到实质性替代标准，即便不从著作权法对信息网络传播权的规定出发，而仅仅从利益平衡的角度分析，亦不能仅仅考虑影视作品著作权人或者专有信息网络传播权人的利益需求，同时亦应考虑该作法可能影响到的包括其他网络服务提供者、网络用户等在内的各利益群体的利益需求。

因实质性替代标准一旦被采用，其将被作为信息网络传播行为判断的统一标准，因此，其不仅对深层链接行为的认定有影响，同时亦可能涉及到其他网络服务提供行为。在现有网络服务提供行为中，除链接行为外，还包括信息存储空间提供行为、分享软件（P2P）提供行为等其他服务行为。相当数量的上述服务不仅就其外在表现形式与直接内容提供行为无实质差别，其同时亦存在使著作权人利益受损，但使行为人获益的可能。这一情形说明，如依据实质性替代标准，目前公认的网络服务提供行为中，将有相当数量会落入信息网络传播权控制的范围，构成信息网络传播行为，从而使得行为人在提供上述服务时将必须经过著作权人许可。但是信息存储空间服务提供者显然无法针对用户上传的每个内容获得著作权人同意，分享软件服务提供者也不可能针对用户通过该软件所传输的各种类型文件取得著作权人授权，其他网络服务者亦同样很难达到这一要求。这一现实情形使得在实质性替代标准下，一旦网络服务提供者继续提供该服务，便面临极大的侵权风险。基于现实考虑，服务提供者为避免侵权风险，其最好的选择当然是不再提供上述服务。这一结果对于网络用户以及互联网行业整体发展所造成的负面影响无需多言。

仅就深层链接的具体服务而言，其并不仅仅指向本案所涉针对影视作品的深层链接，亦同样包括指向其他类型作品的深层链接行为。举例而言，目前搜索引擎通常会提供一种针对具体格式内容的搜索服务，如果用户在搜索时将文件格式限定为“.doc”格式，则搜索结果均仅涉及此类文件格式内容。用户在点击各个搜索结果后，一般不会进入被链接网站页面，而会在搜索引擎页面下直接打开或下载这一文件，这种情况同样属于深层链接行为。依据实质性替代标准，因该行为亦会为搜索引擎提供者带来直接或间接利益，并对被链接网站产生一定影响，因此该行为必然属于信息网络传播行为，该行为应事先取得著作权人许可。但是作为针对海量信息的搜索引擎，如果要求其针对每一个特定格式的搜索结果，均寻求著作权人许可，显然不具可行性。而如果无法获得许可便意味着其该行为构成侵权，作为搜索引擎，其可选择的合法方式将同样是不再提供特定格式的搜索。这一选择的后果是整体网络用户无法再获得特定搜索这一服务方式所带来的便利与快捷。该结果对于网络用户及链接行为的发展所造成的影响同样无需多言。

本院要指出的是，包括深层链接在内的超链接是互联网的基本元素。超链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，这个目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是一个图片，一个电子邮件地址，一个文件，甚至是一个应用程序。万维网是由无数个网络站点和网页通过超链接连接而成的集合，万维网的作用就是通过超链接从互联网海量数据中将用户需要的文件数据发送并展示给用户，同时为将超文本融入其中，用统一资源识别来标明这些资源的地址。超链接最终使万维网形成了一个网络，可以说，没有超链接就没有网络。因此，在对深层链接行为是否纳入著作权控制的行为做出法律评判时，必须持非常慎重的态度。

前述事例仅仅是以现有网络服务提供行为类型作为基础对实质性替代标准可能产生的影响进行分析，但实际上，随着技术的发展，很可能出现一些目前无法想象的网络服务类型，而实质性替代标准的适用将会使得这一切均很可能因无法得到著作权人许可而成为违法行为，在网络社会中，这一结果对于整体社会发展所造成的阻碍将是难以想象的。

综上，著作权法对于著作权人利益的保护虽然是其重要立法目的，但各类网络技术、设备对于用户在向公众开放的网络进行浏览、下载或者上传信息等行为发挥着重要的作用。因此，一方面要强调严格保护合法权利和利益、严厉制裁侵权行为，另一方面也应充分注意技术、设备服务在信息网络传播中的地位和作用，充分关注到现有法律中有关网络服务提供者的责任标准及其对网络服务提供者的责任加以适当限制的立法意图，从而更好地平衡各方利益。

 

三、被诉行为是否构成对被上诉人信息网络传播权的侵犯

基于前文分析，判断被诉行为是否构成信息网络传播行为，应采用服务器标准，而非用户感知标准或实质性替代标准。依据服务器标准，如果被诉行为系将涉案内容置于向公众开放的服务器中的行为，则该行为系信息网络传播行为。本案中，上诉人向用户提供“快看影视”APP，虽然用户在该APP界面下即可以实现对涉案作品的在线观看，但由公证书可看出，其内容播放页面中显示了乐视网相应页面的地址，且点击该地址可进入乐视网页面。上述事实说明，将涉案内容置于网络中传播的是乐视网，而非上诉人，上诉人仅提供了指向乐视网中涉案内容的链接。

被上诉人并不否认该内容来源于乐视网，但其主张该链接系通过破坏乐视网技术措施的方式设置的链接。但本院在前文中已提及，即便链接服务提供者是通过破坏技术措施而实现的链接，该行为与链接行为仍为相互独立的两个行为，破坏技术措施行为的存在并不会对链接行为这一事实的认定产生影响。据此，在上诉人未实施将涉案作品置于向公众开放的服务器中的行为的情况下，其虽然实施了破坏技术措施的行为，但该行为仍不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯，一审法院作出的被诉行为侵犯被上诉人信息网络传播权的认定有误，本院予以纠正。

侵权责任法第九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。《最高人民法院关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”

依据上述规定，只有在存在直接侵权行为的情况下，教唆或帮助行为才会与该行为构成共同侵权行为。本案中，因乐视网系合法授权网站，其传播行为属于合法行为，故虽被诉行为对乐视网的传播行为起到帮助作用，但被诉行为仍不符合帮助侵权行为的认定要件，该行为不构成共同侵权行为，不应承担相应民事责任。至于一审判决所考虑的被诉行为是否属于主动定向链接、上诉人是否进行了选择、整理及编排等因素，则只有在被链接网站的传播行为构成直接侵权的情况下，才可能对上诉人的主观过错认定产生影响，并进而影响对被诉行为是否构成共同侵权行为的认定。在被链接网站已获合法授权的情况下，上述因素的存在并不会使被诉行为被认定为共同侵权行为。

 

综上，在被诉行为既未构成对被上诉人信息网络传播权的直接侵犯，亦未构成共同侵权行为的情况下，一审判决有关民事责任的认定有误，本院依法予以改判。

虽然被上诉人在一审起诉理由中曾提及上诉人系在破坏技术措施的情况下设置了针对被链接网站的深层链接，但因其并未单独针对破坏技术措施行为提出侵权诉请，而仅是认为其在破坏技术措施的情况下提供深层链接的行为属于侵害著作权法第十条第（十二）项信息网络传播权这一专有权利的行为，故对于上诉人破坏技术措施行为本身是否侵害其权利，本案不予审理，被上诉人可另行选择救济方式。

综上所述，上诉人易联伟达公司所提上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。一审法院认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920号民事判决。

二、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司全部诉讼请求。

一审案件受理费八千八百元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费六百七十五元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。 

 

 

 

                    审  判  长    陈锦川

                    审  判  员    芮松艳

                    审  判  员    冯    刚

 

                  二○一六 年 十 月 二十一 日

             （北京知识产权法院院章）

                 

                   法 官助 理    周文君

书  记  员    宋云燕

                   书  记  员    孙小青